管理互聯網需更多憲法思維
6月8日，政務院新聞辦公室發表《中國互聯網狀況》白皮書，強調中國依法管理互聯網。白皮書列出了1994年以來，中國所頒佈的一系列與互聯網管理相關的法律法規，並稱，“中國堅持審慎立法、科學立法，為互聯網發展預留空間”。
我數了一下，白皮書列舉的有關法律法規有15部之多。看起來我國的互聯網法律法規堪稱完備，且立法原則還“為互聯網發展預留空間”，為政府依法管理互聯網準備了良好前提。然而，奇怪的是，卻有學人認為，包括互聯網在內的大眾傳播領域是法外領域，除了憲法無專門法可依。媒介學人展江即質疑過“人大無立法而有《決定》”的奇怪現狀，他指的是，在眾多的有關互聯網的法律法規中，法律位階稍高的只有2000年《全國人大常委會關於維護互聯網安全的決定》，被稱為“法”的僅有《中華民眾共和國電子簽名法》以及透過未久的《侵權責任法》，其餘皆是各種“規定”、“暫行規定”(有的已經“暫行”了很多年)、“辦法”、“工作細則”直到“意見”、“通知”等。
這些“規定”、“辦法”、“通知”來自那裡呢？它們來自所有可能和互聯網發生關係的管理部門，規章製定和執行主體包括工業和訊息化部、政務院新聞辦公室、公安部、衛生部、文化部、教育部、新聞出版總署、廣播電影電視總局、工商行政管理總局、中國互聯網路訊息中心等等，不一而足。
立法項目由部門直接組織起草，會帶來什麼弊端？不需要動多么複雜的腦筋就可以想像到，如果是自己提出自己的權力，在立法過程中追求權力最大化和自身利益最大化的傾向就不可避免。田湘波在《中國的立法體制現狀》一文中用“權力部門化、部門利益化、利益法規化”，對中國立法體制特性做出了精確概括。這一特性在媒介法領域反映得尤為明顯。
我國的媒介法，本來應該是憲法至上，向下授權。憲法是民眾的授權書，任何國家權力都是民眾的授權。然而，現實卻是︰憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規，行政法規不如部門規章，部門規章不如領導批示。所謂對互聯網的依法管理，在這樣的情形下，往往就變成了無“法”管理，甚至是非法行政。
不妨舉一個例子。就在一年前的6月 8日，《華爾街日報》的一篇報道《中國收緊互聯網控制》引爆“綠壩”風波，後來在中國網民的訴求和西方壓力的匯聚下，工信部不得不宣佈延遲在全國範圍內預裝綠壩軟體。是年8月20日，《時代周報》報道了《綠壩預裝通知“被誤導”出台始末》。這是一份有關工信部此項政策從出台到被迫取消的難得標本。“為了讓綠壩更加普及”，就要把在網吧、學校強製安裝的思路一路延伸到公民的PC中，忘記了權力須在法律框架之內行使。從中我們可以看到，有關部門在作出一項影響全國億萬網民的決策時，論證是多么粗疏，推行又有多么草率。
還有更大的問題︰那麼多的行政法規、部門規章等，它們是不是都符合憲法呢？行政法規、部門規章，是從屬於法律的規範性檔案，也是我國法律體系的組成部分，但它們的法律地位和法律效力要低於法律，尤其要低於憲法。媒介法學人魏永征指出，這不僅表現為後者要服從前者，根據前者的規定而製定，並且不得與前者相抵觸，而且在體現國家的強製力方面也是有差別的。
而我們看到，政府立法監管互聯網的時候，缺乏憲法思惟，忽視網路在實現民主政治、開展輿論監督、促進公民表達自由方面的作用。作為網民，不僅享有憲法第35條所保護的言論自由，還可以依據第四十一條，對國家從業人員違法失職行為擁有批評建議乃至申訴、控告和檢舉的權利。然而，近年來的有關規定常常對公民言論自由設定事先行政許可，與憲法保護公民基本權利的規定相抵觸。
例如，2008年1月31日起施行的《互聯網視聽節目服務管理規定》要求網路視聽節目需要事先許可︰“從事互聯網視聽節目服務，應當依照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《訊息網路傳播視聽節目許可證》(以下簡稱《許可證》 )或履行備案手續。未按照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《許可證》或履行備案手續，任何單位和個人不得從事互聯網視聽節目服務。”《規定》第二條稱︰“本規定所稱互聯網視聽節目服務，是指製作、編輯、集成並透過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”，而製作、編輯、集成、傳播音視頻的行為本身屬於公民言論自由(表達自由)。言論自由不應當受到事先行政許可，即使有必要設定行政許可，根據立法法第八條之規定，對公民言論自由的許可限制即是對公民基本權利進行許可限制，必須製定法律，《規定》作為部門規章無權對公民基本權利作出許可限制。
再如，2009年12月26日全國人大透過的《中華民眾共和國侵權責任法》 第三十六條規定︰“網路用戶、網路服務提供者利用網路侵害他民眾事權益的，應當承擔侵權責任。網路用戶利用網路服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網路服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網路服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網路用戶承擔連帶責任。網路服務提供者知道網路用戶利用其網路服務侵害他民眾事權益，未採取必要措施的，與該網路用戶承擔連帶責任。”這一條非常典型地反映了立法者對民眾言論自由和輿論監督的抵觸。眾所周知，近年來在網路上出現了對憲法第四十一條的大量精彩實踐，公民利用對公共訊息的知情權和對國家機關及國家從業人員的批評權、建議權而展開有效的輿論監督，然而，這樣的實踐很可能因侵權法這一規定的出現戛然而止。侵權法第三十六條籠統規定網路表達者、尤其是網路服務商的侵權責任，無疑會使剛剛興起的網路監督夭折，危害公民的言論自由和輿論監督空間。這不僅是民法問題，首先是憲法問題。
在中國跨入訊息時代之時，問題不在於是否應該規範互聯網，而在於怎樣規範。在實地操作中這意味著兩點︰首先，儘可能地使用現有的法律；其次，政府如果犯錯誤的話，也應該犯規範過少的錯誤。在互聯網提出了那麼多難以解答的問題的情況下，政府未見得有最好的解決辦法。最終，互聯網也許會催生出一種新的規範模式，不那麼具有強製性，而更多地相信個人自由和公民自治的力量。
無論如何，有越來越多的人認識到，在公共領域中過度集中的權力會帶來濫用這種權力的危險。分散化使人們得以暴露權勢者的不正當行為。越多的人享有監督的力量，就可以從更廣泛的視角展開監督，並對潛在的問題提出不同的識見。這個過程可能不會是一個完全自然的過程。即便我們相信新的局面會有機的形成，問題還在於這個過程會有多長。所以，公共政策的干預亦是十分必要的，只是，政策的議程須有網民參與製定，在其中，自由而開放地使用互聯網，應被視為一種普遍性的權利，任何人都可以享有。我們看到，這也是符合《白皮書》所說中國管理互聯網的基本目標的，即“促進互聯網的普遍、無障礙接入和持續健康發展”。
Tags: 互聯網，憲法，發展
July 1st, 2010 at 2:09 am
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